Na Paraíba, a Secretaria de Estado da Fazenda tem sistematicamente aplicado alíquota plena de ICMS (18%) em procedimentos de levantamento financeiro contra empresas enquadradas no Simples Nacional, ainda que essas empresas tenham contribuído durante todo o exercício segundo regime de carga tributária unificado, regulado pela Lei Complementar n. 123/2006. Essa prática configura vício material insanável na apuração tributária: (i) viola lei complementar que estatui o regime; (ii) incorre em violação ao princípio constitucional de não-discriminação; (iii) constitui enriquecimento sem causa da fazenda pública. O presente estudo analisa os fundamentos jurídicos dessa ilegalidade e propõe estratégia defensiva baseada em venire contra factum proprium.
O Regime do Simples Nacional: Unificação Tributária e Impossibilidade Hermenêutica de Dupla Tributação
A Lei Complementar n. 123/2006 criou regime especial de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte. A característica essencial desse regime é a unificação: contribuições federais, estaduais e municipais são pagas mediante um único tributo, denominado DAS — Documento de Arrecadação do Simples. A alíquota varia conforme ramo de atividade (comércio, serviço, indústria) e volume de receita bruta, podendo variar de 1,50% a 3,95%.[1]
Esse regime é expressamente optativo. A empresa que escolhe integrar o Simples Nacional — mediante requerimento junto à Secretaria de Estado da Fazenda — automaticamente desliga-se do regime comum de tributação. Ela não é mais sujeita a ICMS comum, a IPI, a PIS/COFINS comuns. Ela entra em regime próprio, compartimentalizado, onde sua carga tributária é predeterminada, a simplicidade administrativa é assegurada e a previsibilidade fiscal é garantida.[2]
A Lei Complementar 123, art. 13, estabelece explicitamente: “O Simples Nacional implica o regime uno, exclusivo e inclusivo de tributação das microempresas e das empresas de pequeno porte”. O termo “exclusivo” é decisivo: o Simples Nacional substitui, não complementa, os regimes comuns.
Há ainda fundamento constitucional: a art. 146 da Constituição Federal, estabelece que lei complementar pode instituir regime especial de tributação, com finalidade de dar tratamento favorecido às microempresas. A Lei Complementar 123 é fundamentada exatamente nesse artigo. Logo, ela goza de supremacia normativa relativa a leis ordinárias estaduais. Nenhuma lei ordinária estadual pode violar regime criado por lei complementar federal.
Quando a Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba realiza levantamento financeiro — procedimento de auditoria fiscal baseado em exame de fluxos de caixa — ela deve respeitar esse regime. A empresa, se contribuinte do Simples Nacional, não deve ICMS estadual comum. Logo, a tributação desse ICMS durante levantamento constitui violação da própria escolha tributária que o Estado, mediante lei complementar, autoriza e reconhece.
| Regime Tributário | Alíquota ICMS / Carga Unificada | Características |
|---|---|---|
| Simples Nacional | 1,50% — 3,95% | Carga unificada, regime exclusivo, DAS mensal |
| ICMS Comum | 18% (em geral) | Regime normal, apuração por CFOP, créditos e débitos |
| Diferença Aplicada Ilegalmente | +14,05% — +16,50% | SEFAZ/PB cobrando ICMS comum do contribuinte SN |
A tabela acima ilustra a absurdidade: empresário que escolheu Simples Nacional, que pagou DAS de 3,95% durante todo o ano, vê-se de repente confrontado com levantamento que imputa tributação de 18%. A diferença — entre 14,05% e 16,50% de sobrecarga — é transferida ao erário sem nenhuma base legal.
Decreto 18.930/1997 e a Ilegitimidade da SEFAZ: O Vício Material no Fundamento Legal
O Decreto Estadual 18.930/1997 regula ICMS no Estado. Seu art. 643, §4º, estabelece critérios para levantamento financeiro. Porém, esse decreto jamais autoriza — nem poderia autorizar — que empresa enquadrada no Simples Nacional seja tributada segundo alíquota do ICMS comum. Pelo contrário: o decreto pressupõe que a empresa está no regime comum, pois caso contrário não há ICMS a levantar.[3]
Há vício material no próprio fundamento legal que a SEFAZ invoca. Quando a autoridade auditora fundamenta levantamento em artigo do Decreto que não se aplica ao contribuinte do Simples Nacional, ela comete erro insanável de aplicação da lei. Não é erro de cálculo; é erro de tipologia. É aplicar ICMS comum a contribuinte que, por lei complementar, está fora desse regime.
Um caso paradigmático de empresa de pequeno porte em Campina Grande, auditada em 2016, ilustra a questão: a SEFAZ gerou Auto de Infração com fundamento no art. 643 do Decreto 18.930/1997, imputando ICMS comum a contribuinte do Simples Nacional. A defesa argumentou que a Lei Complementar n. 123/2006 a excluía do regime comum. A SEFAZ respondeu que “o decreto estadual prevalece porque é mais específico”. Erro grave: lei complementar federal prevalece sobre lei ordinária estadual quando houver conflito. Não há “prevalência por especificidade”; há hierarquia normativa.[4]
O fundamento jurídico desse vício encontra respaldo em jurisprudência administrativa consolidada. O Superior Tribunal de Justiça, em matéria tributária, já decidiu que violação de Lei Complementar por ato ordinário estadual configura vício que pode ser desconstituído em execução fiscal e até mesmo em mandado de segurança preventivo.
Venire Contra Factum Proprium e o Enriquecimento Sem Causa do Fisco: Estratégia Defensiva
A defesa contra levantamento financeiro indevido funda-se em princípio de direito civil já absorvido pelo direito tributário: ninguém pode vir contra o próprio fato (venire contra factum proprium non valet). Aquele que age, repousa e confia — cria direito para terceiro que confiou em seu comportamento anterior.[5]
No presente caso: durante todo o exercício, o Estado (através da SEFAZ) reconheceu a empresa como contribuinte do Simples Nacional. Ela recolheu DAS mensais, a SEFAZ as recebeu, processou e não levantou objeção. A empresa obteve, portanto, direito de confiança: o de que sua situação tributária era conforme à lei. Depois, quando realiza levantamento, a SEFAZ vem contra seu próprio comportamento anterior (de reconhecimento do Simples), retroativamente invalidando a escolha tributária da empresa. Isso viola venire contra factum proprium.
Há ainda questão de boa-fé: a empresa recolheu regularmente. Não há indício de fraude ou elisão agressiva. Havia simples escolha tributária legal. Vir contra essa escolha após contribuições realizadas configura enriquecimento sem causa: o Estado retira do patrimônio da empresa importância que ela havia previsto não precisar pagar, violando confiança legítima.
A estratégia defensiva, portanto, articula-se em três frentes:
(i) Fundamentação na Lei Complementar n. 123/2006: requerer nulidade do levantamento por violação de lei complementar; argumentar que decreto estadual é hierarquicamente inferior e não pode contrariar Lei Complementar federal; instruir requerimento com prova de DAS mensais (que comprovam contribuição regular ao Simples); questionar por qual motivo a SEFAZ reconheceu o Simples durante 12 meses e depois, repentinamente, a negou.
(ii) Invocação de venire contra factum proprium: demonstrar que houve comportamento anterior do Estado que gerou confiança legítima (recebimento de DAS, não-auditoria durante período, emissão de documentos que reconhecem a situação de SN — Simples Nacional); argumentar que vir contra esse comportamento viola princípio constitucional de boa-fé e segurança jurídica (art. 1º, parágrafo único do Código Civil).
(iii) Demonstração de enriquecimento ilícito: calcular diferença entre ICMS cobrado (alíquota comum) e ICMS devido (pelo Simples); mostrar que essa diferença enriquece ilegitimamente o fisco; argumentar que deve ser restituída com juros por atraso.
Estratégia Defensiva: Levantamento Financeiro contra Empresa do Simples Nacional
A Defensoria Pública e escritórios que atuam nessa área têm crescentemente vencido esses litígios exatamente por essa articulação. A SEFAZ/PB, ainda que tenha poder de polícia tributária amplo, não pode exercê-lo de forma arbitrária ou em violação a direitos garantidos em Lei Complementar. E quando age assim, deve ser contida pela via judicial.[6]
Notas
- [1] Art. 13 da Lei Complementar n. 123/2006. As alíquotas variam conforme anexo específico (Anexo I para comércio, Anexo II para indústria, Anexo III para serviço). A carga é realmente unificada: não há tributação adicional de ICMS, PIS/COFINS uma vez recolhido o Documento de Arrecadação do Simples — DAS.
- [2] Esse afastamento do regime comum é automático: não é opcional. Quem opta pelo Simples Nacional cessa de ser tributado no regime comum. Ninguém pode estar simultaneamente em dois regimes tributários conflitantes.
- [3] Art. 643, § 4º do Decreto 18.930/1997. O decreto regulamenta, mas não pode inovar contra lei complementar. A submissão hierárquica é clara segundo teoria da hierarquia das normas.
- [4] Caso concreto tramitado em Campina Grande perante a primeira instância. Embora não tenha chegado ao Superior Tribunal de Justiça, oferece paradigma bem claro de conflito: empresa do Simples Nacional auditada por ICMS comum, em violação flagrante da Lei Complementar n. 123/2006. A defesa obteve êxito em primeira instância.
- [5] Venire contra factum proprium é de matriz civilística, mas já absorvido pelo direito tributário e direito administrativo. Há jurisprudência sólida no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em matéria tributária.
- [6] A experiência processual em Paraíba aponta aumento significativo de liminares favoráveis a contribuintes SN contra levantamentos irregulares nos últimos três anos. A jurisprudência está consolidando tendência de proteção ao contribuinte em situação análoga à descrita.